나. 악의의 유기(민840조 2호) // 가사소송(2008).txt
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(1) 개념
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 기본적 의무를 부담하는데(민 826조 1항),
악의의 유기란 배우자가 정당한 이유 없이 위 민법상의 의무를 포기하고 다른 일방을 버리고 부부공동생활을 할 의사를 폐지하는 경우를
뜻한다.338)
이 때 '악의'란 적극적으로 그 결과를 의욕하거나 인용하고 있어서 사회적으로 비난받을 만한
윤리적 요소를 포함한 심리상태를 의미하는 것으로, 합의에 의한 별거는 악의가 아니다. '유기'란 상대방을 내쫓거나 또는 두고 나가 버리든가
그렇지 않으면 상대방으로 하여금 나가게 만든 다음 돌아오지 못하게 함으로써 계속하여 동거에 응하지 않는 것을 말한다.
(2) 내용 : 부양의무의 이행과 악의의 유기
부부간 부당하게 동거의무를 이행하지 않은 경우에는 일단 '유기'에는 해당될 것이다. 그런데 더
나아가 부부 간의 동거·부양·협조의무를 모두 포기하여야만 악의의 유기가 되는지, 의무 중 부양의무는 이행하면서(배우자 중 일방이 다른 일방에게
생활비를 지급하는 경우 등) 부당하게 동거의무를 이행하지 아니한 경우에도 악의의 유기가 되는지가 문제가 된다.
실제에 있어서는 부부 간의 동거·부양·협조의무는 서로 밀접하게 상호작용하고 있으며, 동거의무를
이행하지 않는 배우자가 부양의무까지 해태하는 경우가 많다. 그러나 굳이 동거·부양·협조의무를 모두 위반하여야만 본호가 적용된다고
축소해석하기보다, 각 의무가 관념상으로도 별개인 점에 비추어 부양의무의 이행 여부를 따질 필요 없이 동거의무의 위반 그 자체만으로도 이혼원인인
악의의 유기가 된다고 보아야 할 것이다.339)340)
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338) 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결
339) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006므959 판결에서도 '관계회복을 위한
아무런 노력도 하지 아니하고 일방적으로 가출함으로써 부부로서의 동거의무를 저버리고, 원고를 악의로 유기한 피고에게 주된 책임이 있다고 봄이
상당하며, 이러한 피고의 행위는 민법 제840조 제2, 3, 6호 소정의 이혼사유에 해당한다'고 설시함으로써, 동거의무 위반만으로도 제840조
제2호 사유가 된다고 보았다.
340) 한편, 동거의무는 이행하면서 부양의무를 제대로 이행하지 않은 경우에도 제840조
제2호 사유가 되는지 문제될 수 있는데, 서울고등법원 2006. 10. 31. 선고 2005르1902 판결에서는 '피고가 원고에게 자녀들의
교육과 혼인공동생활을 유지하는데 충분한 정도의 생활비를 주지 않은 점만으로는 피고가 원고를 악의로 유기하였다고 할 수는 없다'고 하여 제840조
제2호 사유는 인정하지 않았다(다만, 피고에게 제840조 제6호 사유는 있다고 보았다).
(3) 구체적 사례
[긍정례]
① 여러 여자와 부정행위를 하고 나아가 그들과 사이에 혼인외의 자를 낳고 사실혼관계를 맺은
경우341)
② 가정생활을 등한시하며 다른 여자와 불륜관계를 맺고 있다는 의심이 들게 할 정도로 해외에
오랫동안 나가 있었던 경우(2000. 1.경부터 2001. 1.경까지 사이에 미국에 6차례나 다녀왔고, 사업 등을 이유로 미국에 220일이 넘게
머무르면서 가족들을 돌보지 아니함)342)
③ 정부(情婦)들과 지속적으로 애정행각을 벌이며 첩과의 사이에서 자녀를 출산하고 심지어는
자녀의 결혼식이나 피고의 회갑잔치에도 원고를 참석치 못하게 한 경우343)
[부정례l
① 사소한 말다툼 후 집을 나가 생활비를 지급하지 않고, 이혼소송 제기시까지 별거가 이어진
경우에도, 가출의 계기가 부부싸움 후 흥분한 상대방이 집에서 나갈 것을 강하게 요구한 데서 비롯된 것이고, 생활비를 지급하지 아니한 것도
상대방에게 충분한 예금과 소득이 있다는 계산과 생활비 미지급으로 상대방을 압박하여 사과를 받아내겠다는 의도 하에 이루어진 행동인 점 등이
인정되는 경우344)
② 피고가 질병치료차 친정으로 간 후 원·피고 모두 연락조차 하지 않고 오랫동안 별거하는
과정에서 원고가 가사 및 육아를 위하여 직장을 그만두는 바람에 수입이 없어 피고의 치료비나 생활비를 지급하지 못한 것뿐이고, 달리 부부생활을
폐지하기 위하여 별거하거나 생활비 등을 지급하지 아니한 것은 아닌 경우345)
③ 거듭되는 상대방의 협박으로 생명에 위험을 느껴 피신하거나 집에서 나가라고 소리치며 행패를
부리는 상대방을 피하여 집을 나온 경우346)
④ 원고가 생활비문제 등으로 인하여 야기된 가정불화가 심화되고 그로 인하여 피고
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341) 서울고등법원 2005. 5. 3. 선고 2002르1970 판결(그 외 제840조
제1호, 6호 사유도 해당된다).
342) 서울고등법원 2002. 10. 2. 선고 2002르90 판결
343) 서울고등법원 2001. 2. 13. 선고 2000르1624 판결
344) 서울고등법원 2005. 8. 16. 선고 2004르1790 판결
345) 서울고등법원 2005. 5. 17. 선고 2004르1516 판결
346) 광주고등법원 2006. 11. 30. 선고 2005르371 판결
와 심하게 말다툼을 벌이게 되자 이를 피하여 자제케 하고 그 뜻을 꺾기 위하여 일시 집을 나와
별거한 것인데, 그때로부터 2개월 뒤에 이 사건 소를 제기하고부터는 혼인파탄의 책임소재와 그 유무를 놓고 피고와 사이에 서로 치열한 법정공방을
벌이느라고 귀가하지 못한 채 현재에 이르게 된 경우347)
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347) 대구고등법원 2004. 8. 20. 선고 2003르188 판결
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